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劳动合同法第三十五规定及解释

作者:尊而光     发布时间:2020-06-19

劳动合同法第三十五条 

用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

条文解释

一、劳动合同的变更以双方协商一致为原则。

1.关于劳动合同的变更,特别是工资标准、工作岗位、职级、工时制度、解除条款等,均以双方协商一致为原则。

2.变更劳动合同是否采用书面形式及各执一份,于审判实践中,无硬性要求。书面形式易于举证,但口头达成的协商一致亦符合本条规定,通过录音录像、当事人自认等形式确定即可

3.原则对人力资源工作提供了纲领,但实践中更重要的是“原则之例外”

二、变更劳动合同原则之例外:

1.劳动合同的变更虽未经协商一致,但劳动者已实际履行的一段期间的,视为同意。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2013〕4号(四)】

第十一条 变更劳动合同未采用书面形式,但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月,且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗,当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的,人民法院不予支持。

2.利于劳动者的变更,于司法实践中,均视为有效,如职位升迁、工资调增,而无需协商一致。部分省份进一步加强用人单位的经营自主权,认为无不利于劳动者的变更,均为有效。

3.特殊情形下符合法定变更事由的,无需协商一致:

1) 根据各省市的工资支付办法规定,企业停工停产超过一个工资支付周期后,可以以最低工资标准(或生活费)发放工资;

2) 根据本法第四十条第二款规定,劳动者不胜任工作的,可以依法调岗而无需协商一致。

三、合法调岗的方式方法

1.调整劳动者的工作岗位,简称“调岗”。工作岗位常与级别、工资标准、奖金等挂钩,调整工作岗位是人力资源工作重要组成部分。

2.调岗可区分为协商一致的调岗和单方调岗,其中协商一致的调岗即本条所称“协商一致变更劳动合同”,符合法律规定,但应用的价值较少,单方调岗即用人单位单方调整劳动者的工作岗位(劳动者单方给自己调岗不具备现实基础),如何合理合法的单方调岗,于实践中存在巨大的应用价值。

3.单方调岗可分为约定调岗权、法定调岗权。

四、约定调岗权

1.双方于劳动合同中明确约定,“用人单位可在特定情形下对劳动者单方调岗”,司法实践中,各地口径不一,部分法官认为,根据合同法之精神,当属有效,部分法官认为,该条款与本法条相抵触,当属劳动合同部分无效,用人单位不得依据该条款单方调岗。

2.全国部分地区已有明确的口径性规定,当地已具备该类型口径行规定的,合理调岗属有效。典型代表如广东省,《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》【粤高法〔2012〕284号】:

第22条 用人单位调整劳动者工作岗位,同时符合以下情形的,视为用人单位合法行使用工自主权,劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的,不予支持:(一)调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要;(二)调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当;(三)不具有侮辱性和惩罚性;(四)无其他违反法律法规的情形。

上述规定系基于生产经营合理需要调岗,有类似规定的地区分别有天津、浙江、重庆、江苏、四川、台湾;惠州、宁波、泸州、佛山、广州。将于本公众号后期大数据分析中详细阐述。

3.双方于劳动合同中明确约定,“用人单位可在特定情形下对劳动者临时性的单方调岗”,司法实践中一般认定与本法条不抵触,当属有效,属于用人单位的经营自主权的体现。

五、法定调岗权

1.医疗期满调岗权:本法第40条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的。从该法条的最后半句话解读,用人单位对医疗期满不能从事原工作的员工,有法定调岗权。

2.考核不胜任调岗权:劳动者经考核为不胜任工作后,可对劳动者的岗位进行调整,可同时对工资标准进行调整。

3.孕期调岗权:《女职工劳动保护特别规定》第6条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。根据该条规定,无需与其协商一致。

4.职业病调岗权:已经发生职业病的员工,应当调离原岗位,无需协商一致。

《中华人民共和国尘肺病防治条例)第21条 各企业、事业单位对已确诊为尘肺病的职工,必须调离粉尘作业岗位,并给予治疗或疗养。尘肺病患者的社会保险待遇,按国家有关规定办理。

《中华人民共和国职业病防治法》第36条 对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者,应当调离原工作岗位,并妥善安置。

第57条 用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人,应当调离原岗位,并妥善安置。

5.脱密期调岗权:该调岗权与约定调岗权相类似,但其有特定的法定事由触发约定事由。

劳动部:《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》【劳部发〔1996〕355号】二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。

上海地区《上海市劳动合同条例》第15条 对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者,劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定,但提前通知期不得超过六个月。在此期间,用人单位可以采取相应的脱密措施。

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